KULTURNÍ NOVINY - nezávislé mediální družstvo (production)

Enormní výše podpory fotovoltaiky vyvolala nedávno velké vzrušení. Padlo i slovo "tunel". Lze tuto kritickou situaci alespoň zmírnit legálními prostředky? Přinášíme druhou část studie.

V první části jsme skončili konstatováním, že zákon 180/2005 Sb. stanovil přiměřenou podporu výrobě elektřiny z OZE (obnovitelných zdrojů energie) a že deformace nastala zřejmě svévolným výkladem tohoto zákona či jeho přímým porušením. Je také zřejmé, že již postaveným elektrárnám nelze podporu odepřít, je ji ale třeba realizovat právě jen v zákonem stanovené výši, což se dnes zjevně neděje. Jak toho však můžeme právně korektními prostředky přes značný odpor vlivných skupin docílit?

Základní problém

Základním problémem je výklad části ustanovení § 6 odst. 1 písm. b) bodu 1, který říká, že Energetický regulační úřad (ERÚ) stanoví vždy na kalendářní rok dopředu výkupní ceny za elektřinu z obnovitelných zdrojů tak, aby "bylo při podpoře výkupními cenami dosaženo patnáctileté doby návratnosti investic". V této věci jsem se obrátil koncem roku 2009 na ombudsmana Otakara Motejla s podezřením, že toto klíčové ustanovení není při provádění podpory OZE dodržováno, a tudíž že ERÚ vydává cenová rozhodnutí v rozporu se zákonem.

Cituji část vyjádření ombudsmana Otakara Motejla z 5. ledna 2010, které jsem od něj obdržel jako odpověď na svůj dopis.
K dotazu, zda podle mého mínění napadené cenové rozhodnutí odporuje ustanovení § 6 odst. 1 písm. b) bodu 1. zákona o podpoře využívání obnovitelných zdrojů, sděluji, že nemám k dispozici přesné výpočty aktuální návratnosti investic ve fotovoltaice. Domnívám se však, že uvedené ustanovení nelze vykládat jinak, než že výkupní ceny musejí (při splnění technických a ekonomických parametrů stanovených prováděcím předpisem) zajišťovat návratnost investic (právě) v patnácti letech, tedy že stanovení výkupních cen zajišťujících jinou (zde rychlejší) návratnost odporuje ustanovení § 6 odst. 1 písm. b) bodu 1. zákona o podpoře využívání obnovitelných zdrojů. Přihlížím přitom také k pravidlu zachování výše výnosů za jednotku elektřiny z obnovitelných zdrojů po dobu 15 let ve smyslu ustanovení § 6 odst. 1 písm. b) bodu 2. zákona o podpoře využívání obnovitelných zdrojů.
Toto vyjádření jsem obratem poslal předsedovi ERÚ s žádostí, aby cenová rozhodnutí vydaná pro rok 2010 zrušil a vydal rozhodnutí ve shodě se zákonem. Má žádost byla odmítnuta.

Můžeme najít i řadu dalších argumentů pro podporu tohoto jasného vyjádření Otakara Motejla. Čteme-li větu v zákoně, že by mělo být při podpoře výkupními cenami dosaženo patnáctileté doby návratnosti investic, máme v principu čtyři možnosti, jaká může návratnost být:
1. právě 15 let,
2. menší nebo rovna 15 letům,
3. větší nebo rovna 15 letům,
4. jakákoliv.

K těmto možnostem uveďme několik úvah s otázkami na konci, které nechť si každý zodpoví sám.

- Řekneme-li, že Eiffelovka dosahuje výšky 312 m, připouštíme tím, že může měřit třeba 200 m nebo 400 m? Pokud ano, pak by naše tvrzení vlastně nic nevypovídalo. Nebo takovým tvrzením připustíme možnost, že může měřit 200 m, ale nemůže měřit 400 m, či naopak nemůže měřit 200 m, ale může měřit 400 m?

- Pokud by nějaký zákon např. stanovil DPH ve výši 20 %, státní správa by v principu mohla provádět výběr ve výši 25 %, protože 20 % je v 25 % obsaženo. Už se však někdy něco takového stalo? Nezvedla by se obrovská vlna nevole proti takovému provádění zákona?

- Je vůbec možné si návratnost vyložit jako menší nebo rovnu patnáctileté, když jsou s tím spojeny následující důsledky:
1. Pak by mohla být stanovena ve shodě se zákonem návratnost investic do některých OZE třeba jen jeden rok a to by zjevně vedlo k velmi rychlému ekonomickému kolapsu státu. Je tedy přípustný výklad zákona, který zlegalizuje postup umožňující vyvolání ekonomického kolapsu státu?
2. Takový výklad jednoznačně upřednostňuje skupinu investorů do OZE před zbytkem společnosti, a to tak zásadně, že zbytek společnosti pozbývá jakoukoli ochranu svého majetku. Cena elektřiny by pak mohla neomezeně stoupat a majetek zbytku společnosti by tak byl, ve shodě se zákonem, převeden v neomezené výši do kapes investorů do OZE. Není to něco proti ústavnosti ČR?
3. Výklad, který umožní neomezený profit úzké skupině investorů do OZE na úkor prakticky bezbranného zbytku společnosti, vytváří obrovskýprostor pro korupci - tlak na státní správu, aby stanovila návratnost investice co nejkratší a umožnila úzké skupině vlivných subjektů co nejvyšší zisky na úkor zbytku společnosti. Přeje si něco takového společnost?

Klíč: oficiální výklad doby návratnosti

Oficiální výklad části věty o patnáctileté době návratnosti investic je klíčový pro určení další výše podpory OZE. Ombudsman Otakar Motejl dal k tomu jasné vyjádření, též já jsem k jeho podpoře uvedl řadu argumentů a o oficiální právní výklad tohoto ustanovení jsem požádal i Ústavní soudve své ústavní stížnosti a návrhu ze dne 5. srpna 2011, kterou však Ústavní soud po devatenácti měsících (!) z formálních důvodů odmítl. Těžko si lze představit fungování právního státu, které se řídí podle podzákonných norem a zákony jsou přitom porušovány. Jelikož však jde o stovky miliard do soukromých kapes, nelze se divit, že se do oficiálního výkladu nikomu nechce. Raději se to nechá být, však to lidé zaplatí. Kolikrát to takhle již prošlo, tak proč v tom nepokračovat?

Je myslím vyloučeno vyložit si návratnost jako menší nebo rovnu patnáctileté, a pokud by zákonodárce přece jen něco tak šíleného zamýšlel, pak by zcela jistě použil formulace jako "nejpozději za 15 let nebo nejvýše 15letá", podobně, jak to udělal v § 6, odst. 1, písm. b, bod 2, viz zde citace v Poznámce 1 a komentář v první části studie: http://www.kulturni-noviny.cz/nezavisle-vydavatelske-a-medialni-druzstvo/archiv/2013/23-2013/podpora-oze-neni-v-souladu-s-puvodnim-zakonem-(1.-cast). Dle mého názoru je protiústavní a absolutně nepřijatelné takové svévolné zacházení se zcela jasným a jednoznačným textem zákona.

Problém tedy je, že státní správa reprezentovaná ERÚ si již v roce 2005 svévolně vyložila návratnost jako menší nebo rovnu patnáctileté, aniž by si nechala udělat právní výklad, a tak vlastně změnila zákon pomocí vyhlášky (i to je zřejmě neřídká praxe). Takový postup je jistě ústavně nepřípustný a jde o vážné pochybení státní správy, které je třeba co nejrychleji napravit. Odhady ukazují, že důsledným uplatněním doposud porušovaného (reálně ignorovaného) ustanovení o 15leté návratnosti lze v průběhu příštích 20 let ušetřit jen na podpoře fotovoltaiky asi 200 miliard Kč.

Prostředek nápravy: správně stanovená solární daň

Ústavní soud uznal při projednání stížnosti skupiny senátorů odvody do státního rozpočtu - solární daň - jako právně přijatelný prostředek k omezení podpory fotovoltaických elektráren. Ústavní soud však neposuzoval, zda solární daň je v právě takové výši, aby bylo naplněno ustanovení § 6, odst. 1, písm. b, bod 1 původního zákona 180/2005 Sb., a tudíž v tomto ohledu nežádal nápravu, čímž stav zůstal z ústavně-právního hlediska nepřijatelný (požadavek tohoto ustanovení zůstal nesplněn).

Právě proto jsem podal svou ústavní stížnost a návrh. Pokud by připravovaná novela zákona 165/2012 Sb. byla provedena tak, aby uvedené ustanovení bylo naplněno, moje ústavní stížnost a návrh by se staly bezpředmětnými. Odmítnutím mého návrhu však dal Ústavní soud jasně najevo, že se ožehavým problémem zjevně nezákonné podpory OZE nehodlá zabývat, a ani novela zákona 165/2012 Sb. není v tomto duchu připravována.

Výše podpory na jednotku vyrobené elektřiny je dána rokem uvedení konkrétní elektrárny do provozu, jejím instalovaným výkonem a druhem obnovitelného zdroje, který je k výrobě elektřiny používán. Pak vyhláška 475/2005 Sb. v příloze 3 z roku odpovídajícímu roku uvedení elektrárny do provozu poskytuje technicko-ekonomické parametry typizované elektrárny, podle kterých lze vypočítat na základě ustanovení § 6, odst. 1, písm. b, bod 1 zákona 180/2005 Sb. výši podpory na jednotku vyrobené elektřiny konkrétní elektrárny.

Současně je konkrétní elektrárně na základě cenového rozhodnutí ERÚ přiřazena výkupní cena elektřiny, která je díky § 6, odst. 2 zákona 180/2005 Sb. určena na celou dobu předpokládané životnosti. Výkupní cena je však nastavena tak, že ustanovení § 6, odst. 1, písm. b, bod 1 zákona 180/2005 Sb.je porušováno, protože doba návratnosti je mnohem kratší než 15 let. Odvod do státního rozpočtu ve správné výši je technickým prostředkem, jak lze uvést podporu OZE do souladu s tímto ustanovením. O odvodu tedy rozhodně nelze mluvit jako o retroaktivním prostředku. A pokud jsme se setkali či setkáme s tvrzením, že jednou nastavenou podporu OZE již nelze změnit, a vystavili bychom stát arbitrážím, není to pravda!

Jinými slovy, na základě právních předpisů platných v době jejího uvedení do provozu můžeme každé konkrétní elektrárně přiřadit typizovanou elektrárnu a k ní pak dnes známe odpovídající výkupní ceny a technicko-ekonomické parametry určující její investiční a provozní náklady. K těmto datům musí ještě přistoupit veškeré další údaje, vyplývající například z později vzniklých právních předpisů, které ovlivní náklady na výrobu jednotky elektřiny.
S těmito údaji a různou výší odvodů (daně) po dobu zbytkové životnosti elektrárny jako volného parametru můžeme pro každou typizovanou elektrárnu vypočítat dobu návratnosti investice jako funkci výše odvodů. Správnou výši odvodů pak stanovíme z podmínky 15leté doby návratnosti investice. Výše daně je tedy jednoznačně určena na základě existujících právních předpisů platných dnes či v době uvedení elektrárny do provozu. (Ukázka stanovení výše solární daně - viz Poznámka 2.)
Pro každou typizovanou elektrárnu je tedy možné každý rok stanovit správnou solární daň (či daň z jiných OZE), zohledňující i všechny náklady způsobené novými právními předpisy. Ustanovení § 6, odst. 1, písm. b, bod 1 zákona 180/2005 Sb. by pak bylo striktně dodrženo. Ve svých cenových rozhodnutích by ERÚ stanovoval pro různé typizované elektrárny na každý rok kromě výkupních cen i výši odvodů.

Závěr

Musíme doufat, že v současné době, kdy předsedkyně ERÚ Alena Vitásková otevřeně přiznala, že interní audit odhalil možný nezákonný postup při určování výše podpory fotovoltaiky (a zřejmě se to týká i ostatních OZE), a podala trestní oznámení na neznámého pachatele, dojde nejen k řádnému vyšetření celé záležitosti a případnému potrestání viníků. Pokud se opravdu potvrdí, že dosavadní podpora OZE je v rozporu se zákonem, pak myslím není možné nesjednat nápravu.

Jsem si plně vědom, že mnoha majitelům a provozovatelům elektráren pro výrobu elektřiny z OZE to může přivodit bankrot. Na druhé straně je třeba si uvědomit, že jde o subjekty, které svůj očekávaný zisk založily nikoliv na úspěchu na trhu, ale na mnohonásobně vyšších ztrátách zbytku společnosti. Navíc tyto zisky nemají oporu v zákonu a investiční očekávání byla odvozována jen z podzákonných norem, případně jen slibů. Těžko si lze představit aspoň trochu zdravou společnost, kde by takové subjekty měly významné zastání.

Poznámka 1: § 6, odst. 1, písm. b, bod 2

§ 6 Výše cen za elektřinu z obnovitelných zdrojů a zelených bonusů

(1) Úřad stanoví vždy na kalendářní rok dopředu výkupní ceny za elektřinu z obnovitelných zdrojů (dále jen "výkupní ceny") samostatně pro jednotlivé druhy obnovitelných zdrojů a zelené bonusy tak, aby (…)

b) pro zařízení uvedená do provozu (…)

2. po dni nabytí účinnosti tohoto zákona zůstala zachována výše výnosů za jednotku elektřiny z obnovitelných zdrojů při podpoře výkupními cenami po dobu 15 let od roku uvedení zařízení do provozu jako minimální se zohledněním indexu cen průmyslových výrobců; za uvedení zařízení do provozu se považuje též ukončení rekonstrukce technologické části stávajícího zařízení, změna paliva, nebo ukončení modernizace, zvyšující technickou a ekologickou úroveň stávajícího zařízení.

Poznámka 2: Ukázka stanovení výše solární daně
Jednoduchý příklad vycházející z parametrů typizované elektrárny o ročním výkonu 10 000 kWh (ukázka je pro názornost velmi zjednodušena):

Pořizovací cena elektrárny uvedené do provozu před 3 lety…. 980 000 Kč
Roční výnosy z prodeje elektřiny…. 120 000 Kč
Celkové náklady za první 3 roky provozu včetně solární daně…. 100 000 Kč
Celkové roční náklady od 4. roku provozu bez započtení solární daně…. 10 000 Kč
D…. roční solární daň od 4. roku provozu

Sestavíme rovnici: výnosy za 15 let = náklady za 15 let
15 × 120 000 = 980 000 + 100 000 + 12 × 10 000 + 12 × D
Řešením je D = 50 000 Kč. Solární daň je tedy D/10 000 kWh = 5 Kč/kWh