KULTURNÍ NOVINY - nezávislé mediální družstvo (production)

Enormní výše podpory fotovoltaiky vyvolala nedávno velké vzrušení. Padlo i slovo "tunel". Lze tuto kritickou situaci alespoň zmírnit legálními prostředky? O odpověď se pokouší následující studie.

Obnovitelné zdroje energie (OZE), mezi něž patří fotovoltaická zařízení, jsou nepochybně jednou z cest, jak rozšířit paletu možností pro získávání elektrické energie. V případě ústupu od klasických fosilních zdrojů, ať už z důvodu jejich zhoršující se dostupnosti či požadavků na ochranu životního prostředí či klimatu, představují potenciální náhradu ztracených kapacit. Proto má státní podpora jejich rozvoje povahu racionálního politického rozhodnutí, jež předjímá budoucí kritickou situaci. Otázkou ovšem zůstává rozsah a způsob, jakým byl celý proces podpory nastaven a posléze uskutečňován. To je otázka dalších politických a možná i soudních rozhodnutí. V České republice došlo ke zjevné deformaci tohoto procesu. Pokusme se tedy analyzovat situaci od počátku.

Na počátku byl zákon 180/2005 Sb.

Výše podpory zařízení pro získávání elektřiny z OZE uvedených do provozu v letech 2006−2010 je určena zákonem 180/2005 Sb. v jeho původním znění. O tomto zákonu lze konstatovat, že rozdělil společnost na dvě skupiny:
1. investory a provozovatele OZE, kterým zákon vyjadřuje podporu,
2. zbytek společnosti, který je povinen podporu uhradit.

Zákon dal např. fotovoltaickým elektrárnám zcela bezprecedentní podporu tím, že zbytku společnosti nařídil spotřebovat veškerou v nich vyrobenou elektřinu a navíc za ni zaplatit (alespoň v prvních letech platnosti zákona) zhruba desetinásobek její tržní ceny.

Oběma skupinám dal tento zákon také jisté legitimní očekávání:
1. Investorům a provozovatelům OZE garantoval výši podpory a při splnění jasně vymezených podmínek i ochranu jejich investic.
2. Zbytku společnosti garantoval, že podpora bude přiměřená a všeobecně akceptovatelná, její výše nezpůsobí zbytku společnosti vážné problémy. Výše podpory je podle zákona totiž velmi umírněná a nedává předpoklady pro razantní či dokonce bezhlavý rozvoj OZE.

Můžeme si samozřejmě na zákon jakkoli stěžovat, není to však nic platné - zákon byl přijat v řádném legislativním procesu, a musí být respektován a řádně prováděn. Není asi sporu, že způsob provádění zákona by měl být takový, že neupřednostní jednu skupinu před druhou - oběma skupinám je třeba naplnit jejich legitimní očekávání.

Z dat, která mi poskytl Energetický regulační úřad (ERÚ) na základě oficiální žádosti, je zjevné, že výše podpory fotovoltaických elektráren podle současného způsobu provádění zákona je vyšší a v rozporu s ustanovením § 6 odst. 1 písm. b bod 1 zákona 180/2005 Sb. Tím jsou vážně narušena legitimní očekávání zbytku společnosti. Zatímco zmíněné ustanovení vyjadřuje podporu odpovídající patnáctileté návratnosti investic, již pro rok 2006 byly nastaveny cenovým rozhodnutím ERÚ výkupní ceny na návratnost investice nižší než jedenáctiletou a pro rok 2010 dokonce nižší než osmiletou. V právním státě však není možné, aby státní správa prováděla zákon způsobem, který je v rozporu s některým z jeho ustanovení, navíc s ustanovením rozhodujícím o stovkách miliard korun. Takový stav, je-li zjištěn a potvrzen, vyžaduje bezodkladnou nápravu.

Klíčová otázka - stanovení výše podpory

Chceme-li docílit nápravy, je třeba v prvním kroku osvětlit, jakou výši podpory OZE zákon vlastně stanovuje a jakým způsobem ji určuje. V dalším kroku je pak třeba najít způsob, jak podpory OZE ve správné výši právně průchodnými prostředky docílit. V textu se snažím důsledně vycházet z ústavního zákazu retroaktivity, který znamená, že garance, které investoři a provozovatelé OZE i zbytek společnosti získali zákonem v době uvedení elektrárny do provozu, nelze později změnit jinými zákony či podzákonnými normami. Vycházím též striktně ze zásady právního státu, kdy zákonná ustanovení nelze měnit podzákonnými ustanoveními a legitimní očekávání subjektů, jichž se zákon dotýká, musejí tyto subjekty vyvozovat primárně ze zákona, a nikoliv z podzákonných norem. Je zjevné, že je nutno zákon 180/2005 Sb., byť dodatečně, správně vyložit a pak zajistit jeho bezchybné provádění státní správou.

Výše podpory podle zákona

Výše podpory OZE je v zákoně 180/2005 Sb. kvantitativně vyjádřena na jediném místě, a to v ustanovení § 6, odst. 1, písm. b, bod 1 (pro podrobnosti viz Poznámka 1), v němž se vyskytuje klíčová formulace o takové podpoře výkupními cenami, aby bylo dosaženo patnáctileté doby návratnosti investic.

Patnáctiletá návratnost je zaručena jen pro "typizované" elektrárny splňující technické a ekonomické parametry specifikované v každoročně aktualizované příloze prováděcí vyhlášky. Návratnosti investickratší,než je patnáctiletá, bude tedy automaticky dosaženo u elektrárny s lepšími parametry a naopak, návratnost investic delší než patnáctiletá musí být pro elektrárny s horšími parametry, než má typizovaná elektrárna. Patnáctiletá návratnost investice není z podnikatelského hlediska vůbec zajímavá a podnikání se může vyplatit jen v případě, že dosažené parametry elektrárny budou výrazně lepší než ty typizované. Tím chtěl zjevně zákon 180/2005 Sb. motivovat k hledání co nejlepších podmínek pro využívání OZE a zabránit bezhlavému budování elektráren za každou cenu. Pokud se tak nedělo, nebyla to vada zákona, nýbrž vada provádění zákona.

Patnáctiletou návratnost investic lze vyložit jako podmínku, že celkový zisk = výnosy - náklady z provozu elektrárny (vztahuje se na typizovanou, nikoliv konkrétníelektrárnu) dosáhne za 15 let právě výše počáteční investice. Jde o jednu rovnici, v níž je zisk neznámou a z níž lze zisk vypočítat. Ustanovení § 6, odst. 1, písm. b, bod 1 tedy jednoznačně určuje, jakého zisku při podpoře výkupními cenami musí být u typizovaných elektráren dosaženo. Pokud si tedy vezmeme parametry typizované elektrárny a výši garantovaných výkupních cen, můžeme si sami spočítat návratnost typizované elektrárny, a pokud není patnáctiletá, je podpora v rozporu se zákonem - zákon je tudíž vadně prováděn.

Další ustanovení § 6 (přesné znění − viz Poznámka 2) se pokouší o garanci výše výnosů za jednotku elektřiny.

Dá se však ukázat, že garance výnosů nepředstavuje garanci zisku, a tudíž je toto ustanovení prakticky bezvýznamné. Zde si však všimněme explicitního vyjádření "jako minimální" pro vyjádření podpory patnáctileté a delší.

Další regulační opatření jsou obsažena ve druhém a třetím bodu § 6 a týkají se "zelených bonusů", jež jsou výhodné pro výrobce elektřiny, kteří podstatnou část vyrobené elektřiny sami spotřebují. Zelený bonus se vztahuje na vyrobenou elektřinu bez ohledu na to, zda je spotřebována v místě výroby, nebo je odprodána do sítě za tržní cenu. Je zajímavé podotknout, že tržní výkupní cena (hodnota) fotovoltaické elektřiny je kolem 0,50 Kč/kWh, zelený bonus je však kolem 12 Kč/kWh (přesné znění - viz Poznámka 3).

Je zjevné, že výše zelených bonusů musí být přiměřeně nižší, než je výše výkupních cen. Pro zelené bonusy však zákonnedává jakékoli garance, teoreticky mohou být nastaveny libovolně nízko a je to v pravomoci ERÚ.

Další odstavec § 6 upravoval způsob snižování výkupní ceny elektřiny tak, aby nemohl být meziročně nižší, než o 5 % (viz Poznámka 4).

Smyslem tohoto ustanovení zřejmě bylo dát investorům do OZE jakousi garanci, že když budou stavět elektrárnu více než jeden rok, dlouhodobě garantovaná výkupní cena se jim náhle výrazně nesníží. Jednou nastavená výkupní cena pro novou elektrárnu totiž musí být garantována následujících 20 let a bude podle zákona ještě narůstat o inflaci. Toto meziroční omezení snižování výkupních cen se může dostat do konfliktu s ustanovením o patnáctileté návratnosti pouze zdánlivě, neboť výkupní cenou jsou určeny výnosy, kdežto návratnost je určena ziskem = výnosy - náklady. Pro libovolně vysoké výkupní ceny lze náklady navýšit třeba odvody do státního rozpočtu v takové výši, aby bylo dosaženo právě patnáctileté návratnosti investic. Technicky tedy není žádný problém podmínku patnáctileté návratnosti splnit. Pokud dnes někdo tvrdí, že kvůli již jednou příliš vysoko nastaveným výkupním cenám není možné dodržet ustanovení § 6, odst. 1, písm. b, bod 1 zákona 180/2005 Sb., nezakládá se jeho tvrzení na pravdě!

Druhá možnost, jak zákonem stanovenou výši podpory dodržet, spočívá v podávání žalob na vydání bezdůvodného obohacení. Občanský zákoník totiž chrání subjekty před vadným prováděním zákonů. Pokud tedy nastane nějaké plnění např. omylem nebo je v rozporu se zákonem kvůli jeho špatnému provádění, označí se takové plnění za bezdůvodné obohacování a toto plnění musí být vráceno. Přijímání podpory OZE ve výši jsoucí v rozporu se zákonem lze zjevně považovat za bezdůvodné obohacování. Těžko je však předvídat výsledky takového soudního procesu.

Jak měl zákon 180/2005 Sb. od počátku fungovat

Patnáctiletá návratnost investice do typizovaného zařízení u fotovoltaiky s garancí výkupních cen na 20 let (stanoveno v souladu se zákonem prováděcí vyhláškou) není z podnikatelského hlediska příliš zajímavá. Takovou umírněností podpory dal zákon zbytku společnosti garanci, že nedojde k překotnému budování elektráren. Zákon 180/2005 Sb. je ale často vadně vykládán, že dal podporu podnikání v oblasti OZE. O tom se zákon ale jediným slovem nezmiňuje! Argumentace, že zákon vytvořil podmínky pro podnikání v oblasti OZE, je tedy nekorektní. Investor však mohl najít podmínky mnohem výhodnější, než jsou parametry typizovaných elektráren, a pak mohlo být i podnikání zajímavé. To je však zcela v pořádku, když ty nejlepší podmínky jsou využity podnikatelsky.

Zákon 180/2005 Sb. dal přiměřenou podporu výrobě elektřiny z OZE, a tím jasně definoval legitimní očekávání investorů do OZE. Zákon 180/2005 Sb. jasně definoval i legitimní očekávání zbytku společnosti - podle výše podpory definované zákonem zjevně nemohlo nastat překotné budování OZE. Pokud přesto nastalo, stalo se tak zřejmě v důsledku zcela svévolného výkladu zákona či jeho přímým porušením. Nyní nezbývá než sjednat (alespoň částečnou) nápravu tohoto vadného stavu. Již postaveným elektrárnám nelze zákonem 180/2005 danou podporu odepřít, je ji však třeba realizovat v zákonem stanovené výši. Jiná je otázka, kdo měl primární zájem na svévolném výkladu zákona či jeho porušení a zda na to po uskutečnění nápravy sám nejvíce nedoplatí.

(pokračování příště)

Poznámka 1

§ 6 Výše cen za elektřinu z obnovitelných zdrojů a zelených bonusů

(1) Úřad stanoví vždy na kalendářní rok dopředu výkupní ceny za elektřinu z obnovitelných zdrojů (dále jen "výkupní ceny") samostatně pro jednotlivé druhy obnovitelných zdrojů a zelené bonusy tak, aby
a) byly vytvořeny podmínky pro naplnění indikativního cíle podílu výroby elektřiny z obnovitelných zdrojů na hrubé spotřebě elektřiny ve výši 8 % v roce 2010 a
b) pro zařízení uvedená do provozu
1. po dni nabytí účinnosti tohoto zákona bylo při podpoře výkupními cenami dosaženo patnáctileté doby návratnosti investic (pozn.: zvýraznil autor)za podmínky splnění technických a ekonomických parametrů, kterými jsou zejména náklady na instalovanou jednotku výkonu, účinnost využití primárního obsahu energie v obnovitelném zdroji a doba využití zařízení a které jsou stanoveny prováděcím právním předpisem.

Technické a ekonomické parametry jsou uvedeny v Příloze 3 vyhl. 475/2005 Sb., která je každoročně ERÚ aktualizována. To znamená, že výše podpory vztažená na jednotku vyrobené elektřiny se může změnit výlučně jen při aktualizaci vyhlášky, jinými slovy, výše podpory zůstává vždy celý kalendářní rok stejná. Z formulace ustanovení též vyplývá, že výše podpory vztažená na jednotku vyrobené elektřiny je nezávislá na technicko-ekonomických parametrech konkrétní elektrárny a odvozuje se výlučně z parametrů "typizovaných" elektráren popsaných v době uvedení konkrétní elektrárny do provozu v aktuální Příloze 3 vyhl. 475/2005 Sb.

Poznámka 2

2. po dni nabytí účinnosti tohoto zákona zůstala zachována výše výnosů za jednotku elektřiny z obnovitelných zdrojů při podpoře výkupními cenami po dobu 15 let od roku uvedení zařízení do provozu jako minimální se zohledněním indexu cen průmyslových výrobců; za uvedení zařízení do provozu se považuje též ukončení rekonstrukce technologické části stávajícího zařízení, změna paliva, nebo ukončení modernizace, zvyšující technickou a ekologickou úroveň stávajícího zařízení.

Poznámka 3

(2) Při stanovení výše zelených bonusů Úřad přihlíží též k zvýšené míře rizika uplatnění elektřiny z obnovitelných zdrojů na trhu s elektřinou.
(3) Při stanovení výkupních cen a zelených bonusů Úřad vychází z odlišných nákladů na pořízení, připojení a provoz jednotlivých druhů zařízení včetně jejich časového vývoje.

Poznámka 4

(4) Výkupní ceny stanovené Úřadem pro následující kalendářní rok nesmí být nižší než 95 % hodnoty výkupních cen platných v roce, v němž se o novém stanovení rozhoduje. Ustanovení věty první se nepoužije pro stanovení výkupních cen pro následující kalendářní rok pro ty druhy obnovitelných zdrojů, u kterých je v roce, v němž se o novém stanovení výkupních cen rozhoduje, dosaženo návratnosti investic kratší než 11 let; Úřad při stanovení výkupních cen postupuje podle odstavců 1 až 3.

Novela z roku 2010 (podtrženo) je zjevně zmatečná, jelikož v ustanovení § 6, odst. 1, písm. b, bod 1 se vyjadřuje podpora odpovídající patnáctileté návratnosti, nemá tedy jakýkoli smysl připouštět, že by podpora mohla odpovídat návratnosti kratší než 11 let.